В рамках цикла материалов по избирательным процессам для опытных, и для начинающих политиков и юристов, наш постоянный эксперт, электоральный юрист Эдуард Черторинский рассказывает о том, как адаптировать агитационную кампанию к ужесточениям законодательства в части АПМ.
Запрет 2016 года на использование в агитационной продукции изображений физических лиц, за исключением изображений кандидатов, продолжающий действовать и в настоящее время, вносит существенные коррективы в любую избирательную кампанию. И чем выше уровень, чем масштабнее кампания – тем более ощутимым это становится. На муниципальном уровне итоговое распределение голосов избирателей практически не зависит от АПМ, особенно если мы говорим о городах с небольшой численностью избирателей. Здесь все всё друг про друга знают, и результат кандидата будет напрямую зависеть от работы его штаба в "поле", проведения общественных и культурно-массовых мероприятий, встреч с избирателями.
Ситуация значительно меняется, когда мы начинаем говорить о выборах в региональный парламент. Одномандатные округа здесь достаточно большие, зачастую охватывают территории нескольких муниципальных образований и узнаваемость кандидата в "неродных" ему территориях стоит под вопросом, а, значит, приходится использовать АПМ. Если же говорить о губернаторской кампании или выборах депутатов Государственной Думы по одномандатным округам – роль АПМ здесь достаточна высока.
И если раньше в каждом населенном пункте можно было разместить плакаты и наполнить почтовые ящики листовками с изображением и словами поддержки авторитетных жителей, то теперь эта возможность отсутствует. Естественно, избирательным штабам нужно как-то подстраиваться. Правоприменительная практика также не стоит на месте.
Изображение лидеров партий также использовалось. Фото: И архива ИА PrimaMedia
Конечно, кандидаты от провластной партии могут рассчитывать на использование административного ресурса. Но, во-первых, ничего не мешает этим кандидатам набирать дополнительные голоса с помощью АПМ. Во-вторых, как показывает практика, административный ресурс не всегда равен победе. Грамотная агитационная кампания – один из немногих способов для оппозиционных кандидатов победить, и особенно – на тех кампаниях, где судебные процессы не пользуются популярностью.
Что же может разнообразить избирательную кампанию при наличии запрета на использование изображений физических лиц?
Рисунок, иллюстрация, художественный образ, шарж, карикатура.
Во всех этих случаях изображение физического лица прямым образом не используется, что не нарушает положений части 9.1 статьи 48 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". Но и здесь есть несколько факторов, которые нужно учитывать.
Если мы говорим о рисунке, то я бы не рекомендовал пытаться нарисовать портрет реально существующего человека. Рисунок должен быть абстрактным, не связанным с реальными лицами, здесь также можно использовать собирательный образ, либо иллюстративную модель (например, добрых дел или воспоминаний кандидата).
Шарж и карикатура могут наталкивать на мысль о конкретном человеке, но без прямого использования фрагментов его изображения, например, лица или форменного мундира. В идеале использование карикатуры на выборах должно вызывать меньше вопросов, так как она дополнительно "защищена" от исковых заявлений частью 4 статьи 1274 ГК РФ.
Все элементы изобразительного искусства, указанные выше, должны быть либо созданы под конкретную избирательную кампанию на основании договора авторского заказа с художником, либо исключительные права на них должны быть переданы на основании соответствующего договора. Если это происходит в рамках избирательной кампании – все средства должны быть проведены через избирательный фонд.
Отдельно следует остановиться на использовании фотографий умерших людей. По моему мнению, такие фотографии безусловно относятся к изображениям физических лиц и их использование в АПМ запрещено. Им также предоставлена правовая охрана – согласно части 1 статьи 152.1 ГК РФ, после смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей.
Здесь стоит сказать несколько слов о письме секретаря ЦИК Майи Гришиной, поводом к которому послужило использование коммунистами АМП с изображением Иосифа Сталина. В качестве линии защиты представители КПРФ использовали тезис о том, что умерший человек не считается физическим лицом, но избирательная комиссия "оправдала" поведение коммунистов указанием на стилизованный характер изображения Сталина. "Под изображением физического лица в законодательстве о выборах следует понимать оригинальное изображение физического лица (гражданина)... Рисунки, компьютерные персонажи, иные художественные образы, вымышленные персонажи (в том числе и те, создание которых было основано на реально существующих или существовавших в прошлом личностях) не относятся к изображениям физлиц по смыслу законодательства о выборах" – говорится в письме.
Казалось бы, вопрос решен, главный регулятор высказал свою точку зрению. Но не все так однозначно. Во-первых, в суде или на заседании избирательной комиссии сослаться на него будет достаточно проблематично. Этого письма нет на сайтах "причастных" к инциденту политических партиях, нет на сайте ЦИК РФ, нет на общедоступных ресурсах. Нет текста, нет официальных реквизитов. Оно было широко растиражировано в СМИ, но на просторы всемирной паутины оно либо не попало, либо тщательно там сокрыто. Во-вторых, вызывает сомнения и правовой статус этого документа. Это письмо, но не Постановление ЦИК РФ по конкретной жалобе. Без текста сложно понять, было ли голосование по этому вопросу и отражает ли это письмо текущую позицию ЦИК РФ. В-третьих, исходя из логики письма, "рисунки … не относятся к изображениям физлиц по смыслу законодательства о выборах", и если понимать это буквально, то только фотографии и прямые извлечения из них и попадают под запрет. Но зачастую в АПМ не используются фотографии в чистом виде. Из фотографии кандидата "вырезается" его изображение, которое затем ретушируется и вставляется в АПМ. Получается, что это тоже не совсем изображение. По этой схеме можно взять фотографию любого политика, пропустить ее через простенький редактор, придающий рисованный штрих, вырезать и вставить в АПМ. Это бы полностью нивелировало законодательный запрет.
Если подытожить, то использовать в АПМ рисунки Ленина или Сталина можно без особого риска, но использовать фотографию покойного деда или рисунок какого-нибудь политика я бы поостерегся.
Также я бы никому не советовал использовать в АПМ рисунки на религиозные темы, например, православных святых. Негативные последствия таких шагов могут иметь продолжение и за пределами избирательной кампании.
Несовершеннолетние.
Часть 6 статьи 48 ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" запрещает использовать изображения и высказывания таких лиц в агитационных материалах. Но правоприменительная практика знает, как минимум, два случая, когда это разрешено (при этом никто не запрещает кандидату использовать рисунки вымышленных детей).
Во-первых, разрешено использовать детские фотографии кандидата.
Во-вторых, в случае использования кандидатом в агитационных материалах своих изображений, в том числе среди неопределенного круга лиц, получение согласия этих лиц на использование таких изображений не требуется. При этом разрешено использовать изображения кандидата среди несовершеннолетних, полученные при съемке на публичных мероприятиях или в местах, открытых для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение лиц, не достигших на день голосования 18 лет, является основным объектом использования. Об этом прямо указано в пункте 5.1 Обзора судебной практики по вопросам, возникающим при рассмотрении дел о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2017).
Вышеуказанный обзор практики существенным образом расширил агитационные возможности, поскольку до этого юристы избирательных штабов часто запрещали кандидатам использовать фотографии с детских и спортивных площадок, групповые фотографии со школ и из детских садов, даже с использованием ретуши на лицах.
Архитектурные памятники, памятники истории и культуры и т. д.
Либерализация гражданского законодательства в этой сфере произошла в 2014 году, и с 2014 года часть 2 статьи 1276 ГК РФ выглядит следующим образом: "допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места".
Приморский край (в целом) и Владивосток (в частности) – очень красивые территории, но на АПМ нечасто можно встретить фотографии кандидатов на фоне местных достопримечательностей. Что, надо полагать, могло бы хоть немного "разбавить" стандартную линейку АПМ.
Произведения, перешедшие в общественное достояние.
Пункт 6.4 вышеуказанного Обзора практики ВС РФ прямо указывает на то, что использование при изготовлении агитационных материалов произведения, перешедшего в общественное достояние в соответствии с требованиями гражданского законодательства, не является нарушением законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности.
В рассматриваемом судебном кейсе истец пытался отменить регистрацию оппонента кандидатом в депутаты, ссылаясь в том числе на нарушение названным кандидатом законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности, выразившееся в незаконном использовании отрывков из романа Н.А. Островского "Как закалялась сталь".
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения Судебной коллегией по административным делам, в удовлетворении административного искового заявления отказано по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 1 статьи 1281 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. В силу статьи 1282 названного кодекса после прекращения действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние (пункт 1). Произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения (пункт 2).
Судом установлено, что по заказу административного ответчика изготовлен и оплачен из средств избирательного фонда агитационный печатный материал под названием "Как закаляется сталь". В указанном материале использованы отрывки из романа Н.А. Островского "Как закалялась сталь" с указанием имени его автора.
Таким образом, использование отрывков из названного произведения не могло быть признано нарушением законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности, поскольку указанное произведение обнародовано при жизни автора и после его смерти прошло более семидесяти лет, в связи с чем это произведение перешло в общественное достояние и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения.
К сожалению, АПМ кандидатов Приморского края креативом зачастую не блещут. Из ярких примеров можно вспомнить использование кандидатом в Думу города Владивостока Александром Приходько в 2007 году (третий созыв) фрагмент одного из вариантов песни "Прощание Славянки". В 2012 году (четвертый созыв) на АПМ, помимо фрагмента песни, также фигурировали Покровский кафедральный собор и один из знаменитых мостов города Владивостока. К слову, обе этих кампании Приходько выиграл.
Нужно ли избирательным кампаниям больше агитационного креатива? На этот вопрос может ответить только опытный избирательный технолог, учитывая все "за" и "против" применительно к конкретной избирательной кампании. Но если такое решение будет принято – штаб должен быть готов его реализовать, учитывая все законодательные риски.
Об авторе:
Эдуард Черторинский. Фото: ИА PrimaMedia
Черторинский Эдуард. Электоральный юрист. Выпускник Юридического института Дальневосточного государственного университета, который к моменту выпуска стал Юридической школой ДВФУ (2012). В 2015 с отличием окончил магистратуру по специальности "Юриспруденция".
С 2009 года занимается частной практикой. Специализация — судебные споры, преимущественно арбитраж.
С 2011 года работает на избирательных кампаниях, обеспечивает юридическое сопровождение. С октября 2011 по июль 2016 года — член ТИК Первореченского района с правом решающего голоса.
